【内容提要】
实践中，存在国家工作人员利用职务之便，通过虚构欠款、虚假平账等方式非法占有公有房产，但未将公有房产产权变更登记在自己名下的情况，对于这种行为是否构成贪污罪、构成贪污罪既遂还是未遂以及贪污数额的认定等，易存在不同认识。对此，可以从公有房产能否成为贪污罪的犯罪对象、行为人是否具有非法占有公有房产的主观故意以及客观上是否实际控制了公有房产等方面进行综合判断。
【基本案情】
樊某，A市公立医院院长，全面负责该医院日常行政管理等工作。2017年5月，樊某伙同其特定关系人甲，利用樊某担任该医院院长的职务之便，虚构了该医院欠甲货款的事实，擅自将该医院所有的四间公有房产以冲抵债务的名义过户给了甲，并以此在该医院账面平账。实际上，该四间房产由樊某占有控制，因害怕案发，樊某始终未过户到自己名下，但将其作为宾馆对外出租，收取租金归自己所有。经评估，该四间房产过户到甲名下时市场价共计260万元。2023年8月，樊某案发被查处，经评估，该四间房产此时市场价共计380万元。截至案发，樊某通过将该四间房产对外出租获得租金共计48万元。
【分歧意见】
本案中，对于樊某是否构成贪污罪、构成贪污罪既遂还是未遂以及贪污数额等，存在不同意见。
第一种意见认为：樊某通过虚构欠款等方式擅自将医院四间房产冲抵并过户给了甲，但始终未将其过户到自己名下，表明主观上不具有非法占有的故意，客观上樊某也未取得上述房产的所有权，樊某不构成贪污罪。但樊某滥用职权造成医院损失了价值260万元的四间公有房产以及48万元租金，樊某构成国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪。涉案的四间公有房产和48万元租金应当返还给医院。
第二种意见认为：樊某利用职务之便，通过虚构欠款、虚假平账等方式，将四间公有房产冲抵并过户给了甲，其主观上具有非法占有上述公有房产的故意，樊某构成贪污罪，但因樊某未将上述房产过户到自己名下，故为未遂。樊某持续非法占有公有房产但贪污未遂，其贪污数额应认定为案发时的市场价380万元。樊某所获48万元租金系犯罪所得收益，应当依法予以追缴。
第三种意见认为：樊某客观上通过利用职务之便虚构欠款、虚假平账等方式，伙同其特定关系人甲非法侵占上述四间公有房产，主观上具有将上述房产据为己有的故意，樊某构成贪污罪，甲与樊某构成共同犯罪。虽然樊某并未将上述房产过户到自己名下，但已将房产过户给甲，二人实际上已经控制了上述房产，因此构成贪污罪既遂。同时，根据主客观相一致的原则，樊某贪污数额应认定为房产过户到甲名下时的市场价260万元。对于涉案四间公有房产，应当责令返还医院；对于樊某所获48万元租金，应当依法予以追缴。
【意见分析】
笔者同意第三种意见，具体分析如下。
一、贪污罪的犯罪对象包括动产和不动产，公有房产可以成为贪污罪的犯罪对象
一是刑法未将不动产排除在贪污罪的犯罪对象之外。根据刑法第三百八十二条之规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。可见，贪污罪的犯罪对象为公共财物、国有财物。虽然相关司法解释并没有明确规定公共财物的具体内容和范围，但参照刑法第九十一条之规定，刑法中的公共财产包含国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产，以及在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。从法条上看，贪污罪犯罪对象的公共财物与刑法第九十一条规定的公共财产的内涵与外延应当是相同的，均未将不动产排除在公共财物或者公共财产之外，理应包含动产和不动产。参照《刑事审判参考》第216号案例（于继红贪污案）指导精神，“公有房屋可以成为贪污犯罪的对象，不应以房屋属于不动产为由，而将公有房屋排除在贪污罪的犯罪对象之外”。因此，本案中作为不动产的公有房产可以成为贪污罪的犯罪对象。
二是从贪污罪的犯罪行为方式看，不动产也可以是贪污罪的犯罪对象。根据刑法第三百八十二条之规定，贪污罪的犯罪行为方式包括“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段”，可见贪污罪的犯罪行为方式是多种多样的，国家工作人员只要利用职务之便，以侵吞、窃取、骗取或者以其他手段等任何一种方式非法占有公共财物的，都属于贪污行为。作为财产性职务犯罪，就实施及完成犯罪行为方面而言，贪污罪与侵占罪、诈骗罪等侵犯财产性犯罪并无两样，而侵犯财产性犯罪中，除了挪用公款罪、挪用资金罪等特定犯罪对象只能是动产之外，除此之外的侵占罪、诈骗罪等犯罪，犯罪对象均可以是不动产。既然侵占罪、诈骗罪等犯罪侵犯的对象既可以是动产，也可以是不动产，那么包含了侵吞、骗取等诸多犯罪行为方式的贪污罪的犯罪对象当然也包括动产和不动产。
综上所述，贪污罪的犯罪对象既包括动产，也包括不动产，只要是国家工作人员主管、管理的公共财物，均可以成为贪污罪的犯罪对象，因此公有房产可以成为贪污罪的犯罪对象。
二、樊某利用职务之便将公有房产据为己有，虽未将产权变更登记到自己名下，仍可以认定其主观上具有非法占有的故意
有观点认为，樊某一直未利用职务之便将四间公有房产过户到自己名下，因此樊某主观上并不具有非法占有上述公有房产的故意，仅有滥用职权的故意。笔者认为，对于非法侵占对象为不动产的，将不动产产权过户到自己名下是行为人实现非法占有目的的方式之一，但不是判断行为人是否具有非法占有主观故意的唯一标准。实践中，行为人往往因不动产取得方式的非法性而不敢将不动产过户到自己名下，故不能以未过户到自己名下来否认行为人主观上具有非法占有的目的。根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）相关规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定”。“两高”有关负责人就《意见》答记者问中也明确“刑法上非法占有的认定标准与物权法上的合法所有的认定标准不完全一样，非法占有目的的实现并不以得到法律上的确认为条件，是否在法律上取得对房屋、汽车等的所有权，并不能对事实上占有房屋、汽车等的认定构成障碍”。参考上述司法解释精神，笔者认为，只要行为人利用职务之便，采取侵吞、骗取等手段，使公共财物脱离了产权人的实际控制，并被行为人实际占有、支配、使用的，即可认定具有非法占有的主观故意。
本案中，樊某明知上述四间公有房产属于公共财物，其一方面通过虚构该医院欠甲货款的事实，将该医院所有的公有房产冲抵并过户给了甲，使得该医院无法对上述公有房产行使所有权，证明樊某主观上具有将公有房产脱离医院管理从而非法据为己有的故意。另一方面，樊某实际控制上述公有房产后，长期对外出租，收取租金归自己所有，且无任何归还行为，证明樊某已经在事实上将上述公有房产视同为个人财产并行使占有、使用和收益等权利。此外，樊某之所以未将上述公有房产过户到自己名下，乃是因害怕案发而不敢办理产权变更登记，并非其主观不愿办理，客观未过户到自己名下不能否认其主观上具有非法占有公有房产的故意。综合樊某客观行为，能够证明其主观上具有非法占有上述公有房产的故意。
三、樊某利用职务之便非法占有并已经实际控制了公有房产，构成贪污罪既遂
有观点认为，公有房产属于不动产，只有行为人将不动产实际过户到自己名下之后，才构成贪污罪既遂，而本案中樊某未将上述公有房产过户到自己名下，因此构成贪污罪未遂。笔者认为，通过办理产权变更登记将公有房产过户到自己名下固然属于贪污既遂，但即使未将产权过户到自己名下，如果行为人主观上具有非法占有的目的，客观上完成了贪污行为并已经实际控制了公有房产，依然构成贪污罪既遂。根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》相关规定，“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准”，“行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定”。
因此，本案中，在判断樊某是否构成贪污罪既遂时，不能拘泥于是否将公有房产过户到了自己名下，而应从实质上判断樊某是否实际上实现了对公有房产的控制。一方面，樊某利用职务之便使得该医院丧失了对四间公有房产的实际控制权。樊某通过利用职务之便虚构该医院欠甲货款、擅自将公有房产冲抵并过户给甲等方式，导致该医院丧失了对公有房产的控制权，排除了该医院对公有房产行使占有、使用、收益和处分等权利。另一方面，樊某取得了对四间公有房产的实际控制权。樊某将四间公有房产冲抵并过户给了甲，实际控制了该公有房产后，对外出租经营宾馆，收取租金归自己所有，一直在行使对公有房产的占有、使用和收益等权利，实质上是在行使所有权。
综上所述，樊某虽然未将上述公有房产变更登记到自己名下，但客观上已经实际长期占有、控制和使用了上述房产，不影响既遂的认定，樊某构成贪污罪既遂。同时，甲明知樊某虚构欠款和虚假冲抵欠款等情况，仍然与樊某合谋侵占上述四间公有房产，构成贪污罪共犯。
四、根据主客观相一致的原则，樊某贪污的数额应为其将公有房产过户到甲名下时的市场价格
对于樊某贪污数额的认定，有观点认为，因樊某一直未将涉案房产过户到自己名下，樊某贪污上述房产是一个持续、连续的过程，并据此认为应以案发时的市场价380万元作为樊某的贪污数额。笔者认为，本案中，对于樊某贪污数额的认定，根据主客观相一致的原则，应当以2017年过户到甲名下时的市场价260万元认定为其贪污数额。理由如下：一是樊某贪污的对象为四间公有房产，如前所述，樊某在2017年5月利用职务之便将四间公有房产冲抵并过户给甲时，其实际控制了上述公有房产，已经构成贪污罪既遂，樊某贪污数额已经确定，后期增值部分属于樊某贪污既遂后房产的市场升值，不应计入其贪污数额。二是樊某在2017年5月非法侵占上述公有房产时，其主观上对于市场价值是有所认知的，该价值在樊某贪污犯意之内，但2023年8月案发时的市场价值显然超出了樊某产生犯意时的认知。三是参照《意见》相关规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋等物品的，或以明显高于市场的价格向请托人出售房屋等物品的，以受贿论处，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。从司法解释的规定不难看出，房产交易型受贿数额认定的时间节点为受贿犯罪成立之时的市场价格。同理，在贪污犯罪中，对于犯罪对象为不动产的，也应以贪污罪成立之时作为认定犯罪数额的时间节点。本案中，樊某于2017年5月利用职务之便将上述四间公有房产冲抵并过户给甲时，其已构成贪污罪，故应以当时市场价260万元认定樊某的贪污数额。
此外，还应当注意本案涉案财物的处理问题。根据“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，“贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。”本案中，对于涉案四间公有房产，应当责令返还医院，对于樊某所获48万元租金因系犯罪所得收益，应当依法予以追缴。
（作者单位：江苏省无锡市梁溪区纪委监委）
