实践中，有的国家工作人员利用职务便利帮助他人骗取公共财物自己未参与分赃，对此能否认定构成贪污容易存在不同认识，笔者通过一起案例进行分析。
熊某，A市某街道办事处自然资源和规划所所长。2018年6月，该市启动城乡建设用地增减挂钩项目，熊某作为项目专班负责人全面负责所在街道该项目的推进、管理及房屋测量等工作。其辖区内B村的部分地块被纳入拆除范围，为解决部分农户先行建房资金紧缺问题，熊某向B村村委会提议可将房屋先行出售后再进行拆迁。B村村委会与农户沟通后，决定将部分房屋向社会先行出售。熊某将该消息告知其同学赵某，并告知其如果购买这些房屋，可以“想办法”帮其多申报拆迁补偿款。赵某随即购买上述房屋，并根据熊某“指点”在房屋面积、地上附着物上虚增数量以多获取拆迁补偿款。后熊某在审核赵某上报的拆迁补偿申请资料时，明知存在虚增数量的情况，仍违规审核批准，使得赵某违规多获取拆迁补偿款30.18万元，赵某将该笔补偿款全部占为己有。本案中，关于熊某的行为如何定性，有三种不同意见。
第一种意见认为，熊某和赵某构成诈骗罪。熊某“指点”赵某提供申报资料并违规审批通过，实质是帮助赵某非法占有公共财产，二人构成诈骗罪共同犯罪。第二种意见认为，熊某构成滥用职权罪，赵某构成诈骗罪。赵某以非法占有为目的，虚构事实，骗取拆迁补偿款，数额巨大，应认定为诈骗罪。熊某明知赵某的申报资料存在虚增数量的情况，仍违规审核批准其申报资料，致使公共财产遭受重大损失，应认定为滥用职权罪。第三种意见认为，熊某和赵某构成贪污罪共同犯罪。非国家工作人员赵某与国家工作人员熊某相互勾结，共同利用熊某职务上的便利，违规套取公共财物，数额巨大，构成贪污罪共同犯罪。
笔者同意第三种意见。熊某作为国家工作人员，利用职务便利，帮助他人以虚构事实的手段骗取拆迁补偿款，非法占有公共财物，其行为符合贪污罪的构成要件。同时，熊某的行为符合贪污罪和滥用职权罪的想象竞合条件，因此，按照想象竞合处理原则，应择一重罪处罚，因贪污罪的法定刑更重，故应以贪污罪追究其刑事责任。具体理由如下：
首先，关于利用职务上的便利之认定。根据刑法规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。诈骗罪是指以非法占有为目的，骗取数额较大公私财物的行为。诈骗罪的本质是行为人通过虚构事实或隐瞒真相的手段，使被害人陷入错误认识，并基于这种错误认识“自愿”处分财产，最终导致财产损失。本案显然不具备这个特征。认定熊某的行为是否构成贪污罪，关键在于判断其利用的是否为职务便利。贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利，总之系行为人履职中具有的对公共财物支配和占有的权力及方便条件。本案中，熊某作为项目专班负责人，全面负责所在街道该项目的推进、管理及房屋测量等工作，其对拆迁补偿申请资料的审核确认是获得补偿款的关键环节。因此，熊某的行为明显利用了职务上的便利。
其次，关于非法占有目的之认定。有观点认为，熊某主观上对拆迁补偿款无非法占有的故意，且其客观上亦未分得拆迁补偿款，因此，熊某帮助他人骗取但未分得拆迁补偿款的行为构成滥用职权罪。对此，厘清非法占有目的内涵对区分此罪和彼罪具有重要意义。刑法并未将非法占为己有为目的作为贪污罪的构成要件，贪污罪中的“非法占有”不排除本人之外的其他人占有。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）也明确规定，行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。由此可见，“非法占有”，并不要求行为人将公共财物据为己有，也包括为他人占有，换言之，只要公共财物因行为人利用职务之便予以侵吞、窃取、骗取或者以其他手段而被占有，就属于贪污罪中的“非法占有”。
再次，关于共同犯罪的认定。最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》规定，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。本案中，不论熊某是否直接获利，都应以共同犯罪来认定罪名，且熊某不仅是赵某虚构事实的教唆者，而且在赵某实施骗取行为时直接利用职务上的便利予以帮助，实现了赵某对公共财物的占有，二人构成共同犯罪。同时，熊某利用职务便利，默许、纵容赵某虚增数据，造成国家拆迁成本增加，其行为也符合滥用职权罪构成要件，但如将其行为认定为滥用职权罪，就未能评价熊某将公共财物非法占有的故意和行为，难以实现全面评价的目的。因此，在熊某的行为具有双重属性，既是滥用职权行为也是贪污行为的情况下，应当认定其行为同时触犯滥用职权罪与贪污罪，属于想象竞合，应当择一重处，因贪污罪的法定刑更重，故应以贪污罪追究其刑事责任。同时，根据《纪要》相关规定，对共同贪污犯罪，应当按照其所参与或者组织、指挥共同贪污的数额确定，因此，认定熊某的贪污数额应按照其参与的共同贪污犯罪的总额30.18万元计算。
（作者单位：湖北省枝江市纪委监委）
