【基本案情】
李某，C市某国有投资公司法定代表人、董事长。2017年3月，李某利用职务之便，个人决定以该公司的名义借款人民币800万元给某私营企业，该企业于当月即将该笔借款归还，并送予李某好处费6万元。同年11月，李某又决定以投资公司的名义借款人民币1200万元给该私营企业使用，该企业一周后将1200万元借款归还，同时送予李某好处费10万元。经查，该私营企业两次借款均用于公司经营活动。
【分歧意见】
对于李某出借公款并收受财物的行为应如何定性，存在两种不同意见：
第一种意见认为：李某个人决定以公司的名义将公款借给其他单位使用，数额较大且用于了营利活动，同时非法收受借款方送予的16万元，分别构成了挪用公款罪和受贿罪，应数罪并罚。
第二种意见认为：李某出借公款并收受借款方16万元的行为，符合挪用公款“归个人使用”立法解释第三种情形下（个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的）挪用公款罪的构成要件，又同时构成受贿犯罪，属于一个行为触犯数个罪名的想象竞合犯类型。因此，应按照想象竞合犯择一重罪处罚的原则对李某进行处罚。
【评析意见】
笔者同意第二种意见。现结合相关法律规定对李某的行为作简要评析。
一、对李某的行为不能以挪用公款罪和受贿罪数罪并罚
刑法第三百八十四条规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。根据上述规定，行为人构成挪用公款罪，首先需要满足挪用公款“归个人使用”这一前提条件。为规范实践认定，2002年全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》明确了挪用公款“归个人使用”的三种情形：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。上述立法解释的前两种情形，行为人仅需要实施相关挪用公款的行为即满足“归个人使用”要件，进而构成挪用公款罪，在这两种情形下，行为人挪用公款，同时收受他人财物的，应根据《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第七条“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”，对行为人以挪用公款罪和受贿罪进行数罪并罚。
但在立法解释的第三种情形下，即“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”，行为人构成挪用公款罪必须以“谋取个人利益”为要件，没有谋取个人利益的，便不构成挪用公款罪。根据相关司法解释的规定，这里的“个人利益”既包括不正当利益，也包括正当利益；既包括财产性利益，也包括非财产性利益，如升学、就业等。本案中，李某个人决定以公司名义将公款两次借给某私营企业使用，同时收受了借款方送予的16万元，符合立法解释所规定的挪用公款“归个人使用”的第三种情形，构成挪用公款罪。同时，李某收受借款方16万元的行为，也符合受贿罪的构成要件。但由于在挪用公款罪的认定中，已将李某收受财物的行为评价为“谋取个人利益”，如果再将其收受财物的行为认定为受贿罪，并与挪用公款罪数罪并罚，则明显违反了对同一事实或行为禁止重复评价的原则。因此，对李某的行为不能以挪用公款罪和受贿罪进行数罪并罚。
二、对李某的行为应按照想象竞合犯的处罚原则择一重罪处罚
刑法理论通说认为，想象竞合犯是指行为人的一个犯罪行为同时触犯两个以上罪名的情况。想象竞合犯作为观念上的数罪、实质的一罪，其处罚原则是选择触犯较重的一个罪名进行处罚。这实际上是贯彻了一行为一处罚，禁止对行为进行重复评价的原则。本案中，李某个人决定以公司名义出借公款后，收受借款方16万元财物的行为，既符合受贿罪的构成要件，又满足挪用公款“归个人使用”立法解释的第三种情形，可构成挪用公款罪，属于一行为同时触犯受贿罪和挪用公款罪。由于李某挪用公款的数额达2000万元，收受财物的数额为16万元，根据《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，李某挪用公款行为的法定刑要明显高于受贿行为，因此，对李某应以挪用公款罪定罪处罚。
三、李某所收受的16万元系违法所得，应予以追缴
刑法第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”其中，“违法所得的一切财物”是指犯罪分子因实施犯罪活动而取得的全部财物，包括金钱和物品等。本案中，李某所收受的16万元即属于违法所得，应依法予以追缴。
（作者单位：重庆市纪委监委第十二审查调查室）