据报道，新冠肺炎疫情继续在全球蔓延，截至北京时间3月26日14时，全球新冠肺炎累计确诊病例（中国以外）超过38万例，死亡病例也超过17000例，全球新冠肺炎确诊病例超过40万例。为抗击疫情，新西兰、安哥拉、泰国、乌克兰等至少6个国家于最近宣布进入紧急状态。至此，全球已有逾60个国家宣布进入紧急状态，其中部分为“战时状态”或“战争状态”。在此背景下，各国采取的一系列社会隔离措施，如检疫隔离、旅行限制等，不仅会对全球经贸产生广泛的影响，而且有可能导致一国无法履行国际条约或习惯国际法施予的义务，并由此引起国际法中的国家责任。
根据联合国国际法委员会2001年《国家责任条款草案》第2条的规定，由一国的国际不法行为引起国家责任，必须同时满足两个构成要件：一是该行为的不法性；二是该行为可归责于国家。当国家被认定实施了国际不法行为之后，就必须承担相应的国家责任，只有在某些特殊情况下，这种行为的不法性才可以被免除，从而不再引起国家责任。那么，在目前新冠肺炎疫情肆虐全球的态势下，它能否成为国家责任的免除事由？根据《国家责任条款草案》的规定，有6种特殊情形是可以成为免除事由的，包括：同意、自卫、反措施、不可抗力、危难和危急情况。显然，有可能适用于新冠肺炎疫情抗辩的只有后面三项，即不可抗力、危难和危急情况。
不可抗力
《国家责任条款草案》第23条规定：“（1）一国不遵守其国际义务的行为如起因于不可抗力，即有该国无力控制的不可抗拒的力量或无法预料的事件发生，以致该国在这种情况下实际上不可能履行义务，该行为的不法性即告解除。（2）在下列情况下第1款不适用：（a）不可抗力的情况是由援引此种情况的国家的行为单独导致或与其他因素一并导致；或（b）该国已承担发生这种情况的风险。”由此可见，援引不可抗力的标准非常之高。即使新冠肺炎的暴发可被认定为国家“无力控制的不可抗拒的力量或无法预料的事件”；但要进一步证明国家在疫情态势下“实际上不可能履行义务”，这就需要考虑到义务的具体内容，而不能一概论之，如果国家在针对某项具体义务时实际上还有选择的空间，即该国在实施国际不法行为时是自愿的，那就难以证成第23条规定的“该国在这种情况下实际上不可能履行义务”——这当然是一个很高的证明标准，即只有当不可抗力与不法行为之间存在直接唯一的因果关系时，不可抗力才有可能解除该行为的不法性。如果国家采取的抗击新冠肺炎疫情的措施是出于自愿，那么它们就无法成功援引不可抗力进行抗辩。此外，不可抗力必须不是行为国促成的，否则也不能援引。譬如在“阿拉伯利比亚外国投资公司诉布隆迪共和国”案中，仲裁庭之所以否决布隆迪援引不可抗力作为抗辩理由，也是因为布隆迪所称的“不可能”是由自己片面决定的结果。当然，迄今还没有关于新冠肺炎疫情暴发原因的最终科学论断。
危难
《国家责任条款草案》第24条规定：“（1）一国不遵守其国际义务的行为，如有关行为人在遭遇危难的情况下为了挽救其生命或受其监护的其他人的生命，除此行为之外，别无其他合理方法，则该行为的不法性即告解除。（2）在下列情况下第1款不适用：（a）危难情况是由援引这种情况的国家的行为单独导致或与其他因素一并导致；或（b）有关行为可能造成类似的或更大的灾难。”首先，跟不可抗力情况下国家的非自愿作比较，危难下的行为必须是自愿的，即在面临非常危险的情况下，除了实施该行为便没有其他更合理的方法可以挽救行为人或其监护的人的生命。譬如，鉴于新冠肺炎疫情的高传染性和较高的致死率，采取社会隔离是最为合理的方法。当然，危难情形下采取的行为的后果，不能比不采取该行为时造成的危害更大或者相当，否则就没有必要采取该行为了。因此，只有当采取社会隔离所造成的危害小于不采取社会隔离时，国家援引危难作为抗辩理由才有可能成功，这种相称性也是证明的一个难点。此外，跟不可抗力的情形一样，该危难情况的出现也不能是行为人导致的。
危急情况
《国家责任条款草案》第25条规定：“（1）一国不得援引危急情况作为理由解除不符合该国所承担的某项国际义务的行为的不法性，除非：（a）该行为是该国保护基本利益、对抗某项严重迫切危险的唯一办法；而且（b）该行为并不严重损害作为所负义务对象的一国或数国的基本利益或整个国际社会的基本利益。（2）一国绝不得在以下情况下援引危急情况作为解除其行为不法性的理由：（a）有关国际义务排除援引危急情况的可能性；或（b）该国促成了该危急情况。”由此可见，危急情况必须在非常例外的情形和严格的条件下才能被援引。首先，需要证明“该行为是该国保护基本利益、对抗某项严重迫切危险的唯一办法”，这是很困难的，这也区别于危难情况下保护的是行为人的生命或受其监护的人的生命。目前新冠肺炎疫情肆虐全球，传播迅速、传染性高、致死率较高，继世界卫生组织将其定性为“大流行”之后，欧美医疗体系似乎也到了“不能承受之重”——这些情形可以满足“保护基本利益”“严重迫切危险”等要素，问题在于，各国因此采取的抗疫措施是“唯一办法”吗？如果存在其他合法措施，即使这些措施更昂贵或更不便，那援引危急情况都不能成功。要证明国家为了抗疫采取的措施是“唯一办法”，这显然是难点。当然，危急情况的出现也不能是由行为国促成的。
综上所述，尽管不可抗力、危难和危急情况都可能成为由于抗击新冠肺炎疫情所导致不法行为的抗辩理由，但其中仍然存在很多不确定的因素。能否成功援引抗辩以解除行为的不法性，这取决于具体的义务内容、国家所采取的具体措施，以及疫情的时间点和发展态势。相对而言，援引不可抗力是较难成功的，因为国家所采取的措施几乎都是出于自愿；援引危难或危急情况更容易（或更适合）一些，但这里面又有一些要件不易满足，譬如说援引危难时需要证成相称性，而援引危急情况则不易证成“唯一办法”这一要求。
尽管《国家责任条款草案》并非形式上具有拘束力的条约，但其中很多条款是习惯国际法的反映，这一点已得到国际法院等司法机构的一再确认，而且也经常性地被国家作为习惯法进行援引。譬如，国际法院在“加布奇科沃-大毛罗斯项目”案的判决中承认了“危急情况”的规则具有习惯法地位，此后不少国际投资仲裁庭基于“加布奇科沃-大毛罗斯项目”案的判决也承认该规则的习惯法地位并据此对双边投资协定的“危急情况”条款作出解释，迄今还没有任何一个仲裁庭尝试在该案的判决之外重新独立分析“危急情况”规则的习惯法地位。当然，《国家责任条款草案》中关于国家责任免除事由的规定，它的标准其实非常之高，目的便在于，在确保国家履行国际义务的重要性和应对突发情形的灵活性之间取得一种平衡。
（作者单位：中国人民大学法学院）
